晴世界

版权声明：转载时请以超链接形式标明文章原始出处和作者信息及本声明
http://qingshijie.blogbus.com/logs/13891116.html

昨天下午的读书会讨论了五篇文章，按照顺序来。

第一篇是关于“安乐死”的宪法问题。我想大家的讨论还是没有扣住文本和宪法，而是提出了一些范围广泛的问题。这也是意料之中，情理之内的。我最初提出做一次读书会的想法就是希望用尽量短的时间讨论尽量多的问题，目的不在于实质问题的讨论，而在于不同问题视野的交融和启发。作者的思路还是相当精彩的，能从如此复杂的一个问题中理出一个清晰的思路在我看来实属不易。从事例引出当前国家法律的立场，然后是学理上的分析，权利及其性质，相关的利益，最后是对社会现实的关照。我的意见是对问题的层次划分不够细致。这与我最近的读书感想有关。我越来越迫切的想问“什么是法学问题？”，“法学的研究方法是什么？”。因为这学期旁听社会学专业韦伯专题的课，发现目前法学界讨论的许多问题在社会学上可能有更为有效和深入的研究，或者有些问题不是真问题。当然“安乐死”的宪法问题这个题目太大了，一篇小文章难以展开研究，虽然作者已经限定讨论的范围是“他杀/助杀”的情况。我还是认为要讨论这个问题得分清问题的层次。“安乐死”属于伦理问题由法律规制所产生的难题。从伦理上来讨论与从法律上来讨论是不一样的；讨论“立法”和讨论“司法”也不一样；在美国法律的背景下讨论和在中国法律的背景下讨论也不同。

讨论的时候大家还从刑法、民法的角度作了分析，最后归结于“价值（原则）立法”的问题，也就是法律中存在的价值冲突。这篇文章对我的启发有两个，一个是让我关注法律作为一种社会机制如何与社会行动产生互动；一个是人权理论方面的，因为作者在关照中国现实时举例指出在我国有些人申请“安乐死”并基于追求“人性尊严”，而是医疗得不到保障，经济负担十分沉重的原因。我的问题是由此是否可以反推“没有经济保障就谈不上人性尊严”？我是不同意这个危险的反推的。因为经济上不能承受疾病的重负而求解脱是否也是对“有尊严的生活”的追求呢？这显然不符合“安乐死”的价值立场。那么，“人性尊严”到底意指什么？进一步说，“人权”从逻辑上怎样包含“生存权和发展权”这一类经济因素的考量？得去查人权理论了。

“安乐死”给法律出了一道难题。我觉得在这个问题上可以考察法理学的所有问题。现代的“法治”并不是圆融一贯的，在某些极端的问题上聚焦了法治的裂隙。审视清楚这些裂隙，如果可能，弥合它们，就是我们的工作。从这篇对“安乐死”的权利的讨论中自然的衔接到了第二篇文章——《权利的成本——为什么自由依赖于税》读书报告。

这篇读书报告写的很精彩，行文极为流畅，作者不但对《权利的成本》一书作了切实的分析，自己的论点也十分鲜明。对照之下，我这次的读书报告是不合格的。《权利的成本》一书我并没有读过，因此关注的还是作者的问题意识。这本书的大概内容是作者通过对苏联解体后东欧国家的司法财政资源状况的考察，提出古典自由主义对“消极权利”和“积极权利”的划分是不成立的，所有的权利都需要政府提供税收来予以保护。即使在美国这样富裕的国家，保护权利的资源也是稀缺的。比如基于消极宪政主义理论，宪法只解决政府和个人之间的关系问题，不涉及私人之间的关系。但是，生命健康权这样一种绝对权利在受到私人的侵害时却被排除在宪法的保护之外，权利是“残忍的骗局”，绝对权利更是虚妄的存在。作者指出基于美国现实主义法学派的思路，《权利的成本》一书“颠覆了”自由主义的“想象”。但是作者也仅仅认为本书只是提供了一个有启发性的视角，提醒我们政府不应对公民权利受到的侵害以“消极权利”“限权政府”为借口而“置身事外，袖手旁观”。至于理论立场则是前后相龃龉的。“实然”与“应然”之间的界限表明“经济分析”与“民主决策”不是相互排斥的，而且书的末尾再次承认了“价值判断”的不可或缺，现实的资源配置重归“自由主义”的道德话语。

首先，我对自由主义政治哲学的源流和发展并不熟悉。但是我认为《权利的成本》这本书存在“价值域的混淆”。最近在林端的《儒家伦理与法律文化》中看到一个观点，忘记是谁的了，法学的研究存在三个层面：实证的；规范的；理念的。政治哲学是属于理念范围内的，权利成本的分析则是实证的考量，两者无法交锋。对美国的现实主义流派我一向不抱好感，他们提出了问题，不过他们研究问题的方法是好笑的。郑戈在《法律与现代人的命运》中认为，从韦伯的古典法律社会学到当代的法律社会学其意蕴已完全不同，中间的过渡即是美国的法律现实主义。我感兴趣的古典的法律社会学，因为它触及人类的根本问题——支配，伦理，形式与实质的冲突（价值问题）。在讨论中大家很容易的联系到最高法院收回死刑复核权所要投入的成本。很早就听过一句话，法治是一项昂贵的制度。我想，有待考证吧。毕竟，成本计算和理念是两码事。不过，对古典自然法理论想象的反驳早已是一场持久战。最近阅读《清华法学》第三辑萨维尼及历史法学派专题，对十九世纪历史主义思潮有了一点认识，“我们唯一知道的一门科学就是历史”。历史的研究方法不仅影响了法学，也影响了文学、艺术等等。这一专题里收了林端的一篇文章，讨论萨维尼的历史法学派与法律释义学和法律社会学的关系。从萨维尼到韦伯贯穿着一种独特的历史观和历史研究方法，重视的是历史对当下的影响，在当下生活中留下的痕迹，而且伴随着一般原理的抽象和理论的建构。因此，对历史法学派的渊源也产生了兴趣。也许，法学其实是从这里开始的。那就更要问到底什么是法学的研究方法。

第三篇文章是我的读书报告，《法的理性化》，读的是韦伯的《法律社会学》。我选这本书一是因为兴趣，二不过是想训练自己的思维能力，看自己对文本的把握能力如何。因为我知道对这样一本著作我所能做的不过是尽量弄清楚作者说了些什么，谈不上分析评论。果然，大家对充满了术语的这篇短文没有进行讨论。只有一个问题，问的是韦伯对法律的起源持什么观点。我的回答是“完全是实证的、历史的”。

第四篇文章也是一篇关于韦伯的读书报告。作者读的是施路赫特的《价值中立与责任伦理》，施路赫特分析的是韦伯的两篇演讲，《以学术为业》和《以政治为业》。我觉得韦伯像马克思一样其实也是提供了一个“世界图景”的，所以戏称这两篇演讲相当于马克思的《共产党宣言》。它们都是一种实践的呼吁，都具有伦理向度。韦伯认为《共产党宣言》是伟大的科学成就，但同时也是一个“伟大的错误”（见施路赫特《理性化的矛盾》，载氏著《理性化与官僚化》）。韦伯的这两篇演讲也是可以被当作“先知”的声音的，不过是冷静、低沉的。“守望的啊！黑夜还有多久才过去呢？守望的啊！黑夜还有多久才过去呢？”“黎明来到了，可是黑夜却还没有过去，你们如果再想问些什么，回头再来吧。”（转引自《学术与政治》191页）作者在篇末提到了“法律作为一种志业”的问题，我觉得法律作为社会的一个单独的价值域是没有问题的，但是很难在韦伯讲以“学术与政治”为业的层面上讲“以法律为业”。但是法律人的实践伦理的确是值得探讨的，尤其是在“法律社会学的研究处于韦伯实质社会学研究的核心”（帕森斯语）的情况下。我理解帕森斯之所以如此认为是因为法律在现代社会中处于核心位置，这才有“法官国”问题的出现。总之，法律人任重而道远。

最后一篇文章是法制新闻的同学提交的，《法律意识的生成与偏离——大众传播的视角》，提出了大众传播造成的“媒介法律图景”问题。我对法理学中的法律意识问题不太理解，但是觉得大众传播对社会的控制力很值得关注。想起了偶尔听过的布迪厄的观点。讨论的时候提到了《娱乐至死》这本书。可惜我没有读过。

参加读书会的五个同学，其中有三个这学期是“挂靠”在了社会学院。另外两个提交的文章，“安乐死”和“权利的成本”恐怕也与社会学有密切联系。到底如何做“法学”的研究呢？

昨天读书会的感觉还是实质的讨论不够，不过我预期的目的算是达到了。还有两个问题须认真对待：“伦理问题每个人都有发言权还是专家更有发言权？”“哲学是一种训练还是一种体验？没有受过哲学训练的人怎样理解运用语言哲学方法的哈特和运用诠释学方法的德沃金？”。

很感谢有这些可敬可爱的朋友一起讨论切磋，相互启迪。他们给予我的太多，我对他们的回报太少。没有什么比真诚的交流更令人愉快，喜欢与你们在一起。可是昨天还是有些伤感，因为大家没有全在。正如老话所说，聚散无常。也许伤感是不必的，需要的是“平实而单纯的”直面现实！